MOTIU Florin Aurel, Din culisele elaborării primului Cod al Insolvenţei
Revistă: Revista Romana de Drept al Afacerilor 7 din 2014
Autor: MOTIU Florin Aurel
Tip: Info
Din culisele elaborării primului Cod al Insolvenţei
Conf. univ. dr. Florin MOŢIU, judecător, detaşat la Ministerul Justiţiei
Interviu realizat de Mihaela Mocanu, redactor-şef al Revistei Române de Drept al Afacerilor.
Revista Română de Drept al Afacerilor: Domnule Moţiu, vă mulţumesc că aţi acceptat să discutăm, din nou, despre Codul insolvenţei. În octombrie 2013 aţi acordat un interviu Revistei Române de Drept al Afacerilor prin intermediul căruia cititorii noştri au avut ocazia să vă cunoască parcursul profesional, realizările şi în cadrul căruia ne vorbeaţi despre mult aşteptatul Cod al insolvenţei. Având în vedere parcursul sinuos al acestuia consideraţi că a fost adoptat cu întârziere?
Florin Moţiu: Vă mulţumesc şi eu pentru ocazia pe care mi-aţi oferit-o de a relua discuţia despre noua reglementare a procedurilor de prevenire a insolvenţei şi a insolvenţei, mai ales că acum această reglementare este deja în vigoare din data de 28 iunie.
Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă a avut într-adevăr un parcurs sinuos. Astfel, încă din anul 2012 la nivelul Ministerului Justiţiei s-a iniţiat un proiect ambiţios de îmbunătăţire şi codificare a reglementării în acest domeniu. Ca parte integrantă a Programului privind reforma sistemului judiciar, proiectul de reformare a legislaţiei insolvenţei a beneficiat de asistenţa tehnică a unui consorţiu format din avocaţi, practicieni în insolvenţă şi cadre didactice universitare, precum şi de colaborarea unui grup de experţi format din judecători, avocaţi, doctrinari, reprezentanţi ai mediului bancar, reprezentanţi ai instituţiilor publice relevante pentru acest domeniu.
Ministerul Justiţiei a pregătit adoptarea unui proiect de lege în acest domeniu, acesta fiind supus dezbaterii publice în luna septembrie a anului trecut. După cum se cunoaşte deja, anul trecut în octombrie Guvernul a decis promovarea acestui proiect sub forma unei ordonanţe de urgenţă, iar Curtea Constituţională a hotărât că modalitatea de adoptare sub această formă este neconstituţională.
În consecinţă, în decembrie 2013 s-a adoptat de către Guvern proiectul de lege privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, acesta fiind înaintat Parlamentului spre adoptare.
Prima cameră sesizată a fost Senatul, unde, urmare a propunerilor venite din partea mediului de afaceri, a instituţiilor publice relevante, a mediului juridic, precum şi a organismelor financiare internaţionale (Banca Mondială şi Fondul Monetar Internaţional), care ne-au acordat un sprijin activ pe toată durata dezbaterii în Parlament a proiectului de lege, am avut o colaborare foarte bună cu Comisia Juridică. Pe parcursul a mai multor şedinţe ale Comisiei Juridice de la Senat s-au adus îmbunătăţiri textelor din proiect şi au fost adoptate mai multe texte noi, care să asigure un plus de valoare noii reglementări.
Din păcate, în ziua în care acest proiect a fost supus dezbaterii şi votului plenului Senatului au avut loc evenimente politice care au făcut ca el să nu obţină numărul de voturi necesar pentru adoptare, având în vedere că vorbim despre o lege organică.
Ca atare, în Camera Deputaţilor, cameră decizională pentru acest proiect de lege, totul a trebuit să fie reluat de la început, fiind vorba despre o muncă titanică. În decurs de mai mult de o lună de zile s-a muncit aproape nonstop, atât membrii Comisiei Juridice, cât şi toate instituţiile sau persoanele implicate în acest proiect depunând eforturi deosebite de a fi adoptate cele mai bune soluţii pentru noua reglementare în materia prevenirii insolvenţei şi a insolvenţei.
După adoptarea de Camera Deputaţilor, proiectul a fost din nou supus controlului de constituţionalitate, de data aceasta Curtea Constituţională constatând constituţionalitatea acestuia, prin Decizia nr. 283 din 21 mai 2014.
A urmat promulgarea acestuia de către Preşedintele României şi publicarea în M. Of. nr. 466 din 25 iunie 2014, cu consecinţa intrării în vigoare în 3 zile de la publicare.
Având în vedere acest parcurs şi evenimentele din toată această perioadă, personal consider că nu este vorba de nicio întârziere, mediul de afaceri şi mediul juridic aşteptând intrarea în vigoare a acestei legi în a doua parte a acestui an.
R.R.D.A.: Evoc din nou discuţia anterioară, în care ne vorbeaţi despre modificările ce se preconizau a fi introduse prin adoptarea Codului insolvenţei; vă rog să ne spuneţi, acum ulterior adoptării Codului dacă există diferenţe între textul propus şi textul care a rezultat şi dacă acestea sunt majore?
F.M.: Aş face în primul rând o precizare de ordin terminologic. Cu toate că, în mod formal, noua reglementare nu poartă această denumire, în fapt Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă propune un Cod al insolvenţei, punând alături, în mod corelat şi adaptat, toate reglementările ce guvernează mecanismele de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă adresate operatorilor economici (persoane fizice autorizate, asociaţii familiale, întreprinderi individuale, societăţi, regii autonome, companii şi societăţi naţionale).
Nu există diferenţe majore între proiectul de lege trimis spre adoptare Parlamentului şi forma finală adoptată de Parlament. Spuneam însă că s-a muncit foarte mult şi temeinic în parlament la a fi găsite cele mai bune soluţii, astfel că în final au fost adoptate mai multe amendamente care să îmbunătăţească textele propuse de Ministerul Justiţiei.
R.R.D.A.: Vă rog să punctaţi modificările pe care le consideraţi a fi cele mai importante
F.M.: Aş spune acum, după intrarea în vigoare a legii noi, că în ansamblu noua reglementare este una bună şi în orice caz superioară vechii reglementări. Legea nr. 85/2014 promovează o viziune integratoare asupra legislaţiei insolvenţei şi prevenirea insolvenţei. Sunt incluse astfel în acest act normativ:
– reglementarea în domeniul procedurilor de prevenire a insolvenţei (mandatul ad-hoc şi concordatul preventiv);
– reglementarea procedurii generale de insolvenţă şi a procedurii simplificate de faliment;
– reglementarea insolvenţei regiilor autonome şi a grupurilor de societăţi (noutăţi absolute);
– reglementarea falimentului instituţiilor de credit şi a societăţilor de asigurare/reasigurare (corelarea dispoziţiilor speciale cu regulile generale ale procedurii insolvenţei);
– reglementarea insolvenţei transfrontaliere.
Alături de viziunea integratoare, actul normativ nou are două elemente conductoare: asigurarea echilibrului intereselor creditorilor şi debitorului în procedură (în special în sensul îmbunătăţirii poziţiei creditorilor, procedura fiind până acum înclinată în favoarea debitorului) şi eficientizarea procedurii (care să conducă, implicit, la reducerea duratei procedurii şi la creşterea gradului de recuperare a creanţelor).
Noutăţile punctuale sunt multe, majoritatea constituind soluţii pentru rezolvarea unor situaţii ivite în practica aplicării legii vechi. Am enunţat data trecută cele mai importante din aceste modificări. Pot adăuga faptul că au fost precizate mai clar atribuţiile judecătorilor sindici şi ale practicienilor în insolvenţă, au fost stabilite reguli procedurale mai eficiente şi termene procedurale mai scurte.
R.R.D.A.: În calitate de practician al dreptului comercial, dar şi de teoretician, sunteţi profesor de drept civil, v-aş ruga să faceţi o calificare de ansamblu a acestei proceduri, care are elemente de particularitate, servind parcă economicului mai mult decât juridicului, dacă îmi este permis să afirm acest lucru.
F.M.: Domeniul acesta al insolvenţei este un domeniu greu şi complex, dar care m-a fascinat întotdeauna. Am fost câţiva ani judecător-sindic la Tribunalul Timiş, iar apoi am judecat la Curtea de Apel Timişoara căile de atac împotriva soluţiilor pronunţate de judecătorii-sindici de pe raza acestei curţi.
Judecătorul-sindic nu trebuie să aibă numai o pregătire juridică ireproşabilă, dar trebuie să cunoască şi să înţeleagă fenomenul economic, deoarece scopurile esenţiale ale reglementării din acest domeniu sunt maximizarea gradului de valorificare a activelor şi de recuperare a creanţelor, dar şi acordarea unei şanse debitorilor de redresare eficientă şi efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenţei, fie prin procedura de reorganizare judiciară.
De aceea, de cele mai multe ori, soluţiile din Legea nr. 85/2014 se îndepărtează de principiile generale de drept învăţate în facultate, fiind mai apropiate de realitatea economică şi de dezideratul salvării unor afaceri care se pot dovedi ulterior viabile.
Aş exemplifica aici cu situaţia juridică a contractelor aflate în derulare la momentul deschiderii procedurii insolvenţei împotriva unui agent economic. Astfel, la momentul deschiderii procedurii insolvenţei, agentul economic este angrenat într-un ansamblu de tranzacţii economice cu diferiţi parteneri (furnizori de materie primă, furnizori de utilităţi, distribuitori, finanţatori ş.a.). Aceste tranzacţii se traduc în limbaj juridic, în principal, prin contracte în derulare sau contracte în curs.
Sigur că, având în vedere situaţia dificilă în care se află un asemenea debitor, nici un cocontractant nu ar fi dispus să îi mai acorde credit acestuia şi tentaţia ar fi de a pune capăt contractului. Legislaţia insolvenţei fixează acestor contracte un destin particular, considerându-le menţinute la data deschiderii procedurii.
Mai mult, orice clauze contractuale de desfiinţare a contractelor în derulare, de decădere din beneficiul termenului sau de declarare a exigibilităţii anticipate pentru motivul deschiderii procedurii sunt nule [art. 123 alin. (1) din Legea nr. 85/2014].
Adoptând această soluţie, legiuitorul a pus în prim plan obiectivul economic al contractului, ce depăşeşte interesele părţilor, şi anume obiectivul salvării întreprinderii.
Articolul 123 din Codul insolvenţei prevede astfel o serie de reguli speciale aplicabile anumitor categorii de contracte în derulare: contractul de credit, contractul de vânzare, contractul de muncă, contractul de închiriere (în care debitorul are calitatea de locatar), contractul de leasing. De asemenea, găsim reglementate particularităţi ale contractului de închiriere în derulare la art. 128, nuanţări ale regimului juridic al contractului de vânzare a unui bun mobil, vândut debitorului, dar neplătit de către acesta şi aflat încă în tranzit la data deschiderii procedurii la art. 124, contractul de netting la art. 125, contractul de comision la art. 126 şi contractul de consignaţie la art. 127, promisiunea bilaterală de vânzare la art. 131.
Noua reglementare aduce în aceste materii soluţii sau clarificări conceptuale care, să sperăm, vor fi de natură a contribui la uniformizarea interpretării şi aplicarea unitară şi eficientă a reglementării insolvenţei.
R.R.D.A.: Aţi amintit de insolvenţa regiilor autonome şi a grupului de societăţi. Vă rog să ne oferiţi nişte explicaţii suplimentare.
F.M.: Da, au fost discuţii foarte aprinse şi îndelungate în legătură cu aplicarea prevederilor legale privind procedura de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă şi regiilor autonome. Încă de la momentul adoptării Legii nr. 64/1995 s-a prevăzut de legiuitor că insolvenţa regiilor autonome va avea o reglementare specială, reglementare care însă nu a apărut nici până în prezent.
Am discutat mult această problemă cu consorţiul care ne-a sprijinit în elaborarea proiectului de lege, cu experţii care ne-au ajutat în găsirea celor mai bune soluţii, la nivelul Guvernului. Discuţia iniţială a fost, având în vedere specificul reglementării regiilor autonome, să fie elaborat un capitol special în cadrul procedurii insolvenţei pentru regiile autonome, care să cuprindă un set de reguli speciale aplicabile acestor entităţi.
Până la urmă am constatat că este foarte dificil, având în vedere varietatea acestora şi domeniile diferite ale economiei naţionale sau locale unde acestea îşi desfăşoară activitatea, de a identifica asemenea reguli speciale, astfel încât a fost aleasă soluţia integrării acestora în procedura generală a insolvenţei, fără nicio regulă particulară, aplicabilă doar acestora. Practica ne va demonstra dacă a fost o alegere înţeleaptă sau nu, însă personal eu cred că nu mai putea fi amânat momentul reglementării procedurii insolvenţei unor asemenea entităţi, realitatea prezentă arătându-ne că, în fapt, există deja asemenea entităţi care sunt cel puţin în dificultate financiară.
În ceea ce priveşte insolvenţa grupului de societăţi pot afirma cu mândrie că România a reglementat acest domeniu cu caracter de noutate absolută, cel puţin în Europa. Astfel, nicio ţară din Uniunea Europeană nu a reglementat până în prezent insolvenţa grupului de societăţi, deşi în mod evident realităţile economice impun o asemenea reglementare.
În prezent se află în curs de negociere la nivelul Uniunii Europene adoptarea unui nou regulament privind procedurile de insolvenţă, care să înlocuiască actualul Regulament nr. 1346/2000, iar în cadrul discuţiilor unul dintre subiecte vizează insolvenţa grupului transfrontalier de societăţi, însă va mai dura până la adoptarea unei noi reglementări europene în acest domeniu.
În esenţă, noua reglementare a procedurii insolvenţei grupului de societăţi urmăreşte coordonarea procedurilor deschise împotriva fiecărui membru al grupului, precum şi colaborarea între toţi actorii implicaţi în fiecare din aceste proceduri, în scopul redresării şi depăşirii dificultăţilor de ordin economic a fiecăruia din membrii grupului.
R.R.D.A.: În toamnă ne spuneaţi că în vechea reglementare a procedurii insolvenţei nu era tratată problema leasingului, care a constituit o sursă de practică neunitară. Vă rog să ne spuneţi cum rezolvă noua reglementare situaţia creanţelor provenite din contractele de leasing.
F.M.: Legea insolvenţei nr. 85/2006 nu a prevăzut reguli speciale în materia contractelor de leasing, însă specificul acestui contract a generat dificultăţi frecvente în practica judiciară în ceea ce priveşte modalitatea de înscriere a creanţelor decurgând dintr-un astfel de contract în tabelul de creanţe.
Pornind de la opiniile diferite din doctrină şi de la practica judiciară neunitară, noua reglementare şi-a propus să soluţioneze această problemă.
În Legea nr. 85/2014 sunt reglementate la art. 105 şi art. 123 trei situaţii, corespunzătoare unor momente diferite din punct de vedere temporal.
Astfel, în cazul contractelor de leasing reziliate înainte de data deschiderii procedurii insolvenţei, creanţele vor fi înregistrate:
- a) dacă proprietatea bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing se transferă debitorului, finanţatorul va dobândi o ipotecă legală asupra acelor bunuri, având rang egal cu cel al operaţiunii de leasing iniţiale, iar creanţa sa va fi înregistrată potrivit prevederilor art. 159 alin. (1) pct. 3 din lege (creanţă care beneficiază de o cauză de preferinţă);
- b) dacă bunurile ce fac obiectul contractului de leasing sunt recuperate de finanţator, va fi înregistrată, beneficiind de ordinea de prioritate prevăzută la art. 161 pct. 8 (creanţe chirografare), dacă nu există alte bunuri care să confere titularului calitatea de creditor care beneficiază de o cauză de preferinţă, doar diferenţa dintre valoarea întregii creanţe şi valoarea de piaţă a bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing, stabilită de un evaluator independent;
- c) dacă unul sau mai multe din bunurile recuperate au fost valorificate de către societatea de leasing până la data întocmirii tabelului preliminar al creanţelor, pentru acestea se va deduce din totalul creanţei de înregistrat preţul obţinut din vânzare.
În cazul contractului de leasing financiar în derulare la data deschiderii procedurii şi menţinut, creanţele curente nu vor fi înscrise în tabelul de creanţe, fiind plătite la scadenţă. Pentru ratele anterioare înscrise în tabel, acestea vor urma regimul juridic al creanţelor prevăzute la art. 159 alin. (1) pct. 3.
Dacă toate creanţele curente au fost plătite şi toate celelalte obligaţii născute după deschiderea procedurii au fost achitate va opera transferul dreptului de proprietate către debitor asupra bunului ce face obiectul contractului de leasing financiar, caz în care, pentru ratele anterioare înscrise în tabel finanţatorul va dobândi concomitent o ipotecă legală asupra bunului respectiv, având rang egal cu cel al operaţiunii de leasing iniţiale.
În ceea ce priveşte denunţarea sau menţinerea contractului de leasing financiar, dacă finanţatorul nu îşi exprimă, în termen de 3 luni de la data deschiderii procedurii, acordul expres pentru menţinerea contractului, acesta se consideră denunţat la data expirării acestui termen. În cazul care, în acelaşi termen, finanţatorul transmite administratorului judiciar o notificare prin care i se cere să denunţe contractul, acesta se consideră denunţat la expirarea unui termen de 30 de zile de la data recepţionării notificării de către administratorul judiciar. În vederea maximizării averii debitorului, lichidatorul judiciar poate să denunţe orice contract de leasing financiar, contractul considerându-se denunţat la data notificării denunţării de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar.
În cazul rezilierii contractelor de leasing financiar de către finanţator în cursul derulării procedurii insolvenţei, acesta va putea opta pentru una dintre următoarele variante:
- a) transferul proprietăţii asupra bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing către debitor, caz în care finanţatorul dobândeşte o ipotecă legală asupra acelor bunuri, având rang egal cu cel al operaţiunii de leasing, şi este înregistrat la masa credală, conform ordinii de prioritate prevăzute la art. 159 alin. (1) pct. 3, cu contravaloarea ratelor şi accesoriilor restante facturate şi neplătite la data deschiderii procedurii, la care se adaugă restul sumelor datorate, în temeiul contractului de leasing, fără a se putea depăşi valoarea de piaţă a bunurilor, stabilită de un evaluator independent;
- b) recuperarea bunurilor ce fac obiectul material al contractului de leasing, iar finanţatorul va fi înregistrat la masa credală potrivit prevederilor art. 161 pct. 8, dacă nu există alte bunuri care să confere titularului calitatea de creditor care beneficiază de o cauză de preferinţă, cu contravaloarea ratelor şi accesoriilor restante facturate şi neplătite la data deschiderii procedurii, la care se adaugă restul sumelor datorate în temeiul contractului de leasing minus valoarea de piaţă a bunurilor recuperate, stabilită de un evaluator independent, potrivit prevederilor art. 61.
R.R.D.A.: Vă rog să ne spuneţi câteva cuvinte despre regimul creanţelor curente şi care sunt deosebirile faţă de felul în care erau reglementate anterior.
F.M.: Regimul creanţelor curente a constituit o problemă delicată sub imperiul Legii nr. 85/2006. Deşi era prevăzut în legea veche că aceste creanţe nu se înscriu în tabelul de creanţe şi că se plătesc conform documentelor din care provin, în realitate în cazul neachitării acestora nu exista nicio sancţiune, astfel încât aceşti creditori erau dezavantajaţi.
Trebuia să fie găsită o soluţie pentru această situaţie inechitabilă, astfel încât s-a prevăzut în art. 75 alin. (3) din noua lege că, pentru aceste creanţe, în cazul neachitării lor, se va putea formula, pe parcursul perioadei de observaţie şi de reorganizare, cerere de plată ce va fi analizată de către administratorul judiciar, fără ca aceste creanţe să fie înscrise în tabelul de creanţe, iar împotriva măsurii dispuse de către administratorul judiciar se va putea formula contestaţie la judecătorul sindic.
În acelaşi timp, titularul unei creanţe curente, certe, lichide şi exigibile cu o valoare care depăşeşte valoarea-prag de 40.000 lei, potrivit art. 75 alin. (4) din lege, poate solicita deschiderea procedurii de faliment a debitorului dacă aceste creanţe nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la scadenţă, ca orice creditor care are o creanţă curentă neachitată împotriva debitorului.
Cererea sa va putea fi respinsă de către judecătorul-sindic în situaţia în care creanţa nu este datorată, este achitată sau debitoarea încheie o convenţie de plată cu acest creditor, potrivit art. 75 alin. (4) şi art. 143 alin. (3) din lege.
Spuneam că anterior intrării în vigoare a noii legi a fost formulată o sesizare de neconstituţionalitate la Curtea Constituţională de către un grup de parlamentari de la Camera Deputaţilor. Sesizarea de neconstituţionalitate a privit şi prevederile art. 75 alin. (4) din noua lege, pe motiv că această prevedere ar încălca dispoziţiile art. 44 şi ale art. 11, raportat la art. 20 din Constituţie.
Motivele invocate în sesizare vizează regimul de protecţie juridică instituit prin lege în privinţa creanţelor curente născute în perioada de observaţie. Acest regim de protecţie ar constitui, în opinia autorilor sesizării de neconstituţionalitate, o încălcare a dreptului de proprietate privată garantat prin Constituţie şi tratatele internaţionale privind drepturile omului la care România este parte.
În opinia mea, dispoziţiile art. 75 alin. (4) din noua reglementare, aşa cum am arătat mai sus, vin să corecteze regimul instituit de Legea nr. 85/2006 în privinţa creanţelor curente şi nu conţin dispoziţii prin care se încalcă dreptul de proprietate privată.
Contrar celor invocate de autorii sesizării, am apreciat că textul art. 75 alin. (4) sub nicio formă nu dă dreptul titularului creanţei curente, certe, lichide şi exigibile, în valoare de peste 40.000 de lei şi care a fost recunoscută în prealabil „de a decide singur intrarea în faliment a debitorului”.
Dimpotrivă, textul prevede clar că această categorie de creditori, în caz de neplată a creanţelor lor în termen de 60 de zile, are doar dreptul de a formula o cerere privind deschiderea procedurii de faliment a debitorului, cerere care va fi supusă spre soluţionare judecătorului sindic, în conformitate cu art. 143 din lege.
Acesta a fost şi punctul de vedere îmbrăţişat de Curtea Constituţională, care, prin Decizia nr. 283/2014, a constatat că textul art. 75 alin. (4) din legea nouă este constituţional, reţinând că „legiuitorul a dorit acordarea unei şanse debitorilor de redresare eficientă şi efectivă a afacerii, permiţând încheierea de contracte care să ducă la o atare finalitate. Pentru a stimula eventualii creditori să participe la salvarea debitorilor, legiuitorul a instituit posibilitatea pentru aceşti creditori, ca o măsură de siguranţă pentru ei, de a cere în termen de 60 de zile de la data luării măsurii de către administratorul judiciar sau a hotărârii instanţei de judecată deschiderea procedurii falimentului. Mai mult decât atât, cererea creditorului menţionat este supusă aprobării judecătorului-sindic, în condiţiile art. 143 alin. (2) şi (3) din lege”.
R.R.D.A.: Vă mulţumesc pentru disponibilitatea de a reveni şi a ne răspunde la întrebări de natura a facilita cunoaşterea de ansamblu a primului cod român al insolvenţei!
F.M.: Vă mulţumesc şi eu pentru oportunitatea de a prezenta câteva din aspectele esenţiale şi de noutate din acest domeniu atât de complex şi care suscită mereu ample discuţii în spaţiul public şi nu numai în mediul juridic.
Am participat în aceşti doi ani la toate etapele de elaborare şi adoptare a Codului insolvenţei şi apreciez că reglementarea din noul act normativ este un important pas înainte. Ea vine în sprijinul mediului de afaceri, punându-i la îndemână instrumente mai eficiente de recuperare a creanţelor, prevede soluţii de prevenire a abuzurilor în procedură (din partea debitorului sau a creditorilor), precum şi măsuri pentru eficientizarea procedurii şi un proces derulat într-un termen rezonabil.
Publicat în „REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR” cu numărul 7 din data de 31 iulie 2014